当社は日本の株式会社でアパレルメーカーです。

この度、マレーシア市場に着目し、当社の扱うブランドをマレーシアに輸出し、マレーシアにおいて販売代理店を起用してマーケットを開拓することにしました。

一応、当社の扱っている製品は日本においてはそれなりのブランドとして通用しているので、そのマレーシア企業との関係では当社のバーゲニング・パワーが圧倒的です。

そのため、契約書の各条項についてはあらゆる面で当社の言い分が通ります。ちなみに、そのマレーシア企業はマレーシアにおいては、販路をかなり持っていてかなり力のある企業なのですが、ドメスティックな企業であるがため、日本には営業所も出張所も持っていません。

で、やはり、管轄条項については、マレーシアの司法制度ってよく分からないし、日本企業たるもの、日本で裁判さえすれば安心なので、東京地裁の専属裁判管轄、これで決まりだと思うのですが、この方針は正しいでしょうか。

前回のエントリーについて、コメントまでいただいていたのに長らく回答を放置しており本当に申し訳ございませんm(_ _)m

で、「本契約は、各当事者の適法に授権された代表者によって署名された書面によらなければ、改定され得ないものとする。」という契約書の改定条項の効力について、裁判所が制限するとすればその根拠は何でしょうか、という問いの答えですが、それは自由心証主義です。

契約書の改定条項は、契約書の改定の効力発生要件を定めたもの、すなわち実体法に関する規定と解することもできますが、「契約書の改定があったことの立証は、各当事者の適法に授権された代表者によって署名された書面によらなければならない」という趣旨の証拠制限契約と捉えることもできます。

証拠制限契約については、学説上一般に有効と解されていますが、判例上は下級審ですが「弁論主義が適用され当事者の自由処分が許される事項に限り、裁判所の自由心証主義に抵触しない範囲でこれを許容しても何ら妨げられないから、その限度において」適法かつ有効と解されていて（東京地判昭和42年3月28日判タ208号127頁）、一定の留保がなされています。

したがって、この下級審の立場によれば、裁判所の自由心証主義に抵触する場合は、証拠制限されないということになります。すなわち、どんなに書面のみによってしか改定し得ないと謳ってあったとしても、口頭であろうと確実に契約改定の合意がなされたという裁判所の心証が形成される場合には、裁判所はそのように事実認定できるということになります。

このような観点から、しっかりした法律事務所の意見書では、契約書の改定条項の効力については、意見留保されているのです。

「適法に授権された代表者」という日本語は確かに変でしたね。まったく深く考えずに勢いで書いてましたのですみません・・・。

本日、大手事務所の売り出し中パートナーと大手外資系事務所のM&A弁護士と久々に飲みました。

こういう飲み会では、色々と最先端の実務の話を聞かせていたたくことができ、本当に勉強になります。やはり持つべきものは友。

で、勉強させていただくばかりでは申し訳ないので、逆にひとつ問題提起をさせていだきました。契約書の一般条項は最近英米系の契約書の条項をそのまま輸入していますが、日本法の下でそのまま輸入して大丈夫かという問題意識持っていますかと。

その例示として私が挙げさせていただいたのが、契約書の改定条項。
典型的なものは以下のようなものだと思います。

「本契約は、各当事者の適法に授権された代表者によって署名された書面によらなければ、改定され得ないものとする。」

これは日本法の下で、有効でしょうか？

すなわち、一方当事者が、契約違反で相手方を訴えたとします。相手方は、それに対して「口頭でこのような合意をした。したがって、何ら債務不履行ではない」という反論をしたとします。
この場合、どうなるのでしょうか、という問題提起をさせていただきました。

大手事務所の売り出し中のパートナーは、「契約書において当事者が合意しているんだから、それが尊重されるべきでしょう。」との回答。

一般論としては、まさにそのとおり。
では、裁判所がこの条項の効力を制限するとすれば、何が根拠になるでしょうか。

回答はまた次回に持ち越させていただきますが、念のため申し上げれば、こういった改定条項を契約書において採用してはいけないということではないです。したがって、企業の法務部の皆さまは慌てないでください。

私の申し上げたいことは、このような改定条項があってもいいのですが、それが日本法の下でも尊重されるかは分からないので、特に海外のクライアントに対してはきちんと説明しておいたほうがいいですよ、アカウンタビリティの観点からすると。ということです。

昔は、大手渉外事務所の意見書でも、この改定条項の効力については意見を留保しているのをみかけて「しっかりしているなぁ」と感心したことがありますが、最近はそういう留保条項をあまり見かけないですね。

それでは、また次回に。

第一審判決において、被告に対して金銭の支払いを命じる場合、仮執行宣言が付されることが多い。

周知のとおり、仮執行宣言が付された判決は、債務名義としての効力が認められているため、判決が確定しなくても、原告は、これを基に被告の財産に対して強制執行することが可能となる。典型的には、銀行預金債権の差し押さえであるが、こういった差し押さえがあると、銀行取引約定上は「期限の利益喪失事由」に該当するし、多くの契約のデフォルト事由に該当するので、これは大変なことである。

被告に支払能力があっても、原告はいきなり執行をしてくることがあるのだから、たまらない。そして、それが引き金となって銀行から新規融資が受けられなくなるなどして、破産に至ることもある。

なので私としては、仮執行免脱宣言をできる限り認めるべきだと思っているが、私の経験上裁判所は免脱宣言はあまり付してくれない。

そこで、被告としては、仮執行を止めるために、強制執行停止の申立てを行うことになる（民事訴訟法403条）。しかし、ここでも裁判所のプラクティスに問題がある。

被告が国の場合は、「判決正本が送達されてから14日経過した場合に限り仮執行できる」などど仮執行に猶予期間が付されていることがあり、その場合には、被告はあせって強制執行停止決定の申立てを行う必要はないが、私の経験上、一般企業に対してそのような配慮を裁判所はしてくれない。したがって、原告が仮執行宣言付判決に基づき執行の申立てを行うのと、被告が強制執行停止決定の申立てを行うのはスピード競争となる。

申立ての要件としては、(1)控訴提起すること、及び(2)(i)原判決の取消し若しくは変更の原因となるべき事情がないとはいえないこと又は(ii)執行により著しい損害を生ずるおそれがあることにつき疎明がされること、と非常に緩いものなので、実務上は、担保の金額さえ積むことさえできれば、必ず決定が出されると言われている。

しかし、問題は決定のスピードである。訴訟記録が原裁判所にあるときは、決定の裁判は原裁判所が行うとされている（民事訴訟法404条）。そうすると、原裁判所を構成する裁判官は決まっているので、たまたま「本日は裁判長が不在ですので、今日中に決定を出すことは不可能です」などと言われることがある。「スピード競争」なのにである。

一方の原告は、執行文付与の申立てを行う必要があるものの、これは書記官にて対応でき、その後は東京の場合だと民事執行センターで申立てをするので、原裁判所の裁判官の誰かが不在のために手続きが妨げられることはない。

こういう審理主体の関係での問題が第1点である。まあ、たとえば保全部のようなところに担当させると、原裁判には関わってないので逆に審理に時間がかかるということもあるかもしれないが・・・。

また、無事に強制執行停止決定を得てもそれで一安心ではない。強制執行停止決定を得ても、被告は執行裁判所に当該決定を提出しなければ執行は止まらない。

しかし、原告がどの裁判所で執行を申し立てているか被告には分からない。仮に分かったとして、執行裁判所に正本を提出しようとしても、裁判所は事件番号を特定して提出しないと受理してくれない（少なくとも東京の場合）。結局、被告としては、差押えを受けた第三債務者たる銀行からまず第一報を聞きつけ、そこで事件番号を知り、慌てて決定正本を執行裁判所に提出することになる。そして、銀行との関係では期限の利益を喪失…。

こんなバカなことあっていいのだろうか。被告が強制執行決定を取得したらどこの執行裁判所でもそれが分かるようなシステムを構築して、このような執行が行われないようにすべきだと思う。おそらく、このような観点で最高裁が予算措置を求めたことなどないのではないか。大企業はともかくとして、中小企業における差押えのインパクトを裁判所はもっと認識すべきである。

ちなみに、企業法務に携わる弁護士も契約書のレビュー時には、解除事由や期限の利益喪失事由の仮差押えや差押えについては、14日以内に停止・取消があったときはこの限りでないと但書きを入れるべきである。

なお、強制執行停止決定を得たときは、相手方にもそれが通知される。強制執行決定が出されたことを知りつつ、強制執行を行うことは不法行為を構成するという東京高裁の判例があるので、現状は、この判例を基に相手方代理人に対して予め警告して抑止力を利かせるのが最善の策である。

もう1点述べるとするならば、仮差押えの裁判所のプラクティスである。仮差押えは一方審尋で命令が出される。債権の仮差押命令であれば、第三債務者と債務者の双方に命令が送達されることになるが、裁判所は、債務者に先に送達された場合には、例えば預金債権の場合、債務者が預金を引き出す可能性があることから、債務者に先に送達されないように、第三債務者たる銀行に先に送達して、そこから1週間程度おいて債務者に送達することがある。

ところで、債務者側として仮差押命令に不服がある場合に、保全取消なり保全異議の申し立てをするのだが、その申立てには仮差押命令の正本が必要だったりする。しかし、上記のとおり債務者に正本が送達されるまで1週間のブランクがあったりする。

仮差押えは一方審尋なので、債務者側からする様々な抗弁があったりするので、それを取消や異議審で言いたいわけだ。しかし、申立てをするにも、上記のとおり相当程度のタイムラグがある。そして、その間に債務者は銀行からの信用を失うことがあるのである。

第三債務者より先に債務者に正本が届くのは問題だという問題意識は分かる。しかし、現在の企業法務のスピードにおいて、1週間という期間は長すぎる。

裁判所は、仮差押えにしても強制執行にしても、そのインパクトをもう少し考えるべきである。

最近仕事をしていて東京地裁にあったらいいなと思う特別部。

それは・・・、

英語専門部！！

外国企業との契約交渉で紛争解決条項として東京地裁の合意管轄を勝ち取るのって苦労しませんか？外資系の100％子会社である日本法人との日本国内の取引に関する契約でも、契約書自体英語だし、紛争解決はなぜかニューヨークでの仲裁などと主張してきます。

まあNYのヘッドクォーターの法務部からすると、日本の裁判所など得体の知れないところで裁判などできないという考えなのでしょうが、それ以上に英語が通じないというところが実務的には大きい気がします。

準拠法を日本法にせざるを得ない契約については、やはり日本の裁判所が紛争解決には適していると私は思っています。仲裁の方が迅速かというと実はそうでもないし、仲裁人のコストはばかになりません。

しかし、日本の裁判所では、すべての訴訟書類を日本語に訳さなければならない。これはかなり負担です。すべての書類提出が英語でOKなら、もちろん日本の弁護士を訴訟代理人として選任しなくてはなりませんが、英語の契約書を日本語に訳して証拠提出する必要はないし、訴状や準備書面なども英語でドラフトして英語で米国の法務部や米国のカウンセルと電話会議などもできて非常に使い勝手がいいのです。

そうすると判決も英語か？というとさすがに支障があるんでしょうから、判決については日本語でもいいみたいなアバウトな制度でどうでしょうか。

昨日（16日）の日経新聞が最高裁人事について書いていますね。

欧米の制度の表面的な理解を超え、思い切ってそれぞれの国の企業社会の本質をとらえた新しい法律学の創造を目指す際に、大事なのは最高裁のあり方の根本的な見直しだろう。

その後、最高裁判事の地位は司法行政畑にとっての出世階段という色彩が強まっている。時代にふさわしい判事を大胆に抜擢するという発想は見られない。

企業法制、金融・資本市場法制が大転換を迎えている今、最高裁にはこの分野の専門家がいないとの指摘もある。

いいこと書いてますね。現在の最高裁判事を批判するつもりはまったくありませんが（先日の痴漢無罪判決とか）、こういう発想は必要だと思います。

あと、米国に留学している若い判事補は、訴訟法とか基本法ばかり選択せずに、日本と法制は異なっていたとしても著作権法や独占禁止法など実体法を積極的に履修して米国の考え方も見て欲しい。この2つの法律はとても参考になります、米国の判例。コーポレート・ファイナンスや証券取引法もいいんじゃないでしょうか。

情報としてはやや古いのですが、Lyondell Chemical Corp. v. Ryan, C.A. 3176 (Del. Mar. 25, 2009)においてRevlon Dutyが適用される場面が明確化されたそうです。

http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2009/03/26/supreme-court-rejects-post-merger-stockholder-claims/

http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2009/04/22/delaware-supreme-court-clarifies-when-revlon-duties-apply/

またまた自分の参考のために、ハーバードのブログがまとめたポイントは以下です。

The Supreme Court rejected the view that Revlon duties arise simply because a company is “in play,” holding: “The duty to seek the best available price applies only when a company embarks on a transaction – on its own initiative or in response to an unsolicited offer – that will result in a change in control.”

The Court ruled that Revlon duties only arose when the directors chose to begin negotiating the sale of the company. The decision thus again makes clear that a board has no duties under Revlon to seek the “best price” in a sale or other transaction simply because a stockholder or other potential bidder tries to put the company “in play.”

デラウェア一般会社法(Delaware General Corporation Law)の改正法が2009年8月1日付で施行されるそうです。

自分の参照用にリンク貼っておきます。
http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2009/05/05/delaware-adopts-dgcl-amendments/

本日ランカウイ＆クアラルンプールから無事帰国して明日から仕事モードです。

さて、出発前日の29日には、債権法改正の基本方針シンポジウムにもきっちり出席。18時半までしっかり聞いてきました。どの先生もプレゼン上手でしたし、質疑応答では熱意を非常に感じました。法務省はまだ民法改正を公式に決定したわけではないということなので、これがベースに民法改正の話が進むのかどうかは分かりませんが、仮に進む場合にはこれだけの学者が集まって出した改正案なので大いに参考にされることでしょう。

いくつか気になった点。

１．債務不履行責任が「契約において債務者が引き受けていなかった事由により債務不履行が生じたとき」には負わない（3.1.1.63）とされている点。これは条文案ではないということですので具体的に条文に落とすときにはもっと工夫されることになると思いますが、このままだと企業法務の契約書では、債務者からの不合理な抗弁を許さないためにも債務者が何を引き受けているかについて細かく規定することになり大変だと思われます。

２．契約解除

「事業者間で結ばれた契約において、契約当事者の一方が債務の履行をしない場合、相手方が相当の期間を定めてその履行を催告し、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。ただし催告に応じないことが契約の重大な不履行にあたらないときはこのかぎりでない」（3.1.1.77(3)）

前提として、重大な不履行があるときは無催告解除ができるとされています。したがって、催告解除は、相手方の不履行が重大な不履行ではない場合ということになりますが、催告しても相手方が履行しなかった場合でも必ず解除が認められるというわけではありません。催告解除の場合は「催告に応じないことが相手方の契約の重大な不履行」に該当する必要があるのです。

事業者間契約においては、立証責任の転換による配慮がなされているのですが、それでも相手方が「催告に応じないことが契約の重大な不履行にあたらないこと」を立証したときは、解除の効力が後から否定される可能性があり、これは法的安定性を害すると思います。また、「催告に応じないことが契約の重大な不履行にあたらないこと」の概念が不明瞭ですし、その対象がよく分かりません。

たとえば、家を1億で売ろうとしたが9800万円しか支払われていない場合に、2週間の期間を定めて催告したが履行の提供がなかったので解除してその家を第三者に売却した場合、この解除は認められないのでしょうか。不履行の額はわずか200万円ですので、重大な不履行にはあたらず無催告解除は認められなさそうですが、催告解除も認められないのでしょうか。売主が一定期日までに1億円の資金調達の必要があり9800万円の調達では他の契約においてデフォルトになってしまうといった事情があった場合にはその点は加味されるのでしょうか。

３．瑕疵担保責任の損害賠償の範囲が信頼利益に限定されないことになった。

４．不実表示が取消原因とされたこと（1.5.15)。これはM&Aの表明・保証責任との関係で問題となり得ます。これは強行規定という位置付けになるでしょうから、この条項にひっかからないようにするべく表明・保証文言の趣旨・性格について契約書において説明するなどの工夫が必要になるのでしょう。

５．役務提供契約という新たな典型契約の創設。請負や委任の定義も変わるようです。確かに実務上は準委任契約がかなり多くなっていたと思われますので、役務提供契約というカテゴリーはありかと思います。印紙税はどうなるのかしら？

６．ファイナンス・リースも典型契約として創設。フルペイアウトが要件とはならないようです。

会社法の制定のときよりは大変ではない気がしましたが、徐々に勉強していきたいと思います。やる気を出させるためにも早く法務省の方向性を出して欲しいですね（笑）。

4月29日から国外逃亡でもしようかと思ってましたが、商事法務からの案内で4月29日に以下のシンポジウムがあることに気付き、恩師が委員長でもあるので予定変更。

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民法（債権法）改正検討委員会では、2006年10月より２年半にわたり
債権編を中心とする民法の改正に向けて検討を続けて参りましたが、
本年３月末をもって「改正の基本方針」をとりまとめることとなりました。
そこで、その検討結果を公表し、多くの方々のご意見を賜るべく、
下記の要領でシンポジウムを開催いたします。

◎主　催：民法（債権法）改正検討委員会

◎日　時：2009年4月29日（水）10：00〜18：00〔開場9：30〕

◎会　場：早稲田大学大隈講堂
　
◎参加費：無料

◎プログラム（予定）：
　　総論・第１準備会から第５準備会の報告・各界からのコメント

◎参加お申込・お問い合わせ先は下記へ↓
　　http://www.shojihomu.or.jp/20090429symposium.html
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国外逃亡は当初は懐かしのダラスの予定でしたが、マイル用の席ではビジネスもエコノミーもいっぱい、普通にチケット取ると1人2000ドルということも手伝って断念です。

ハワイ、バリ、バンコクへの便は既にいっぱいということが判明したので、30日からランカウイ＆クアラルンプールに行ってくることに。バンコクに住んでいたのに何気にマレーシアは初めてです。

久々にリゾートで癒されてきます。多分ホテルからあまり出ないと思う、ランカウイでは。