2009-01-12

Ｈ20年公法系・行政法擬似再現答案

Ｈ２０公法系・行政法再現答案

残り1時間半。
このとき30分で答案構成し、1時間で書く予定だった。
しかし、実際には1時間弱で答案構成、論述に30分しかかけていない。

設問１

(1)出題趣旨について

問題文の要点は理解。
ア.公表を防ぐ仮の救済を含めた法的手段の列挙？とイ.最も適切な手段選択。

ただし、資料1から設問の趣旨を正確に読み取ることはできなかった。

漠然と、調査が違法であると言う点を示せ、違法の承継の話を書け、勧告と公表の法的性格を分析しろ、ということだけ分かった。

（2)法的手段について

法的手段として、まず一目散に差し止め訴訟を想定。

というのも、公表を防ぐというところから、既存の手続の違法性を争って将来の公表を止めるよりも、将来の公表その物を直接的に争った方がよいと思ったから。

対象はもちろん公表。要件として「一定の処分または裁決」である必要があるので、この点を一番具体的に論証しようとしたが、

処分の定義や介護保険法の構造の分析（そもそも分析していない）が示せず、

またこの「処分」が取消訴訟における処分であることと同一であることを前提に（取消訴訟と差し止め訴訟の関係について論証していない）救済の拡張が必要であるという実質論と

公表されること事態は事実行為であるがそれによる被害と接着して考えると権利義務が変容されたと言えるという許容性を用いて処分性を拡張する論証をした。

「重大な損害」要件は問題文中のA理事長の懸念を評価なしにそのまま引用した。

「他に適当な方法があること」の要件は取消訴訟を提起することが（何にとって？）直截的でないという論証をしたが、具体的な内容は不明。

原告適格、本案要件については触れず。

(2)他の方法

他の方法として

勧告の取消訴訟と、勧告の無効確認訴訟を選択。

勧告の法的性格について介護保険法103条3項4項から命令発動要件の一つであることから、命令を受けうる地位への変容が勧告によりなされたとして処分性を肯定した。

合わせて執行停止も申し立てについても触れた。

しかし、要件を一つ一つ吟味することはせず、

取消訴訟は肯定、無効確認訴訟は重大明白性がなく否定。

(3)備考

手段選択について、より直截的という理由で差し止め訴訟にしたような気が。

それぞれに付随する仮の救済の優劣については検討せず。

設問２

（1)出題趣旨

問題文の要点として、

勧告や調査の適法性を争うこと、違法事由について実体法上及び手続法上のものを論じなければならないことは理解。

しかし、冒頭の設問１の最も適切と考える法的手段においてそれを論じる、というところを飛ばし読みしていたため、

単純に違法事由を列挙したにとどまった。

時間がなかったため、

ア.調査においてB県職員が罰則をちらつかせながらそれを行ったこと及び身分証明書を理事長の要請にもかかわらず示さなかったことからその実行方法が違法（調査の手続き的要件）、

イ.CD弁護士のやり取りを引用して勧告が誤っており内容が違法であること（勧告の実体的要件）、

ウ.勧告が唐突に出されたことから勧告そのものが違法となること（勧告の手続き的要件）を各自論証。

ア.について法文示したが、具体的な論証していない。

イ.については引用しただけ。

ウ.については勧告をB県行政手続条例上の行政指導と解した上、処分権行使する意思がない場合において処分権限をことさら示すことにより余儀なく指導に従わせたことに当たり、違法と論証。

2008-11-21

Ｈ２０・憲法解答の擬似再現

平成20年再現答案・憲法（10月下旬作成）

８枚、２時間半

設問1

設問は漠然と理解したものの、どの資料をうまく使えばいいのか分からない。資料３の重要性は感じなかった。

表現の内容規制ということで、検閲論を展開した。資料３のＱ1で政府が受信側から規制する、表現の自由に配慮したという記述はる程度無視した。言ってるだけかと。受信側で規制ということも検閲の中で論じればいいのかと思った。

主張としては三段階。㋐検閲に該当して絶対的に禁止される、㋑違憲審査基準に照らすと違憲、㋒有害情報の定義は広汎かつ不明確。制度のどの部分が違憲とされてなぜそれを主張できるのか（違憲主張適格）について具体的には論じなかった。

㋑について、Ｘへの指定（適用違憲）と法律全体の両方を対象として論じようとしたが、前者の主張は途中で削除した。指定が無効となっても、Ｘが解除プログラムを公開したことにはかわりないと思ったから。しかし、無償で配布していたのは事故のサイトが見れるようにするプログラム。適用違憲に対する正当防衛、あるいはＸのサイトが規制対象とならないとすれば実質的に罰則の趣旨に反しないとの主張が可能だった。

審査では明白かつ現在の危険の基準。内容規制だからという理由。あてはめでは明白性は法２条２号で肯定？現在性を否定。理由は不明。

㋒の主張の中でウェブサイト全体を規制することについては広汎性ゆえに無効の法理で書いた。㋑で書こうとは思わなかったのは手段審査がされているわけではなかったのでそこで書きにくかったから？

表現の自由だから検閲、具体的違憲審査基準、明確性の基準の三点を書けばいいと思っていた節はないか。

設問２

（検察官の主張）

設問の趣旨は理解。検察官の主張と自己の見解は同じ程度の分量で書こうと何となく思った。

㋐については検閲の定義から切った。定義につき理由付けなし。

㋑について内容中立規制として厳格な合理性の基準適用。どの規制手段を問題にするのか明確にしていない。

㋒について要件には十分な制限をしている、ウェブサイト全体を指定するのも必要と主張。

（自己の見解）

㋐について検閲絶対禁止の理由にさかのぼって表現行為の禁止を要素とするとした。

㋑についてウェブは表現するにもそれを取得するにもかなり重要なツールであることを理由に厳格な基準。民主主義の要請から子供の利益が後退するのもやむを得ないと判断。目的について、民主主義→ウェブの利用促進により発展→ウェブ上の不安を取り除くのも必要不可欠とかいった流れ。手段は検察官の反論とかぶる。問題文の書き写し。